1. El problema.

Sobre la posibilidad de que existan patrimonios autónomos se aducen por parte de la doctrina civilista cuatro dificultades: 1/ el que los derechos reales tienen son “numerus clausus”; 2/ la exigencia de causa en el contrato (v. art. 1.261 C.C); 3/ la incapacidad de la autonomía de la voluntad para formarlo y, como consecuencia, el desdoblamiento de la propiedad.

La vida económica ha hecho que las dos primeras dificultades hayan desaparecido hace mucho tiempo. La modulación del concepto de “causa” contractual y la apertura al número posible de derechos reales es un hecho tan evidente que no nos detendremos a examinarlos. Sí tiene interés volver sobre la posibilidad que tiene o no la voluntad de una persona de generar un patrimonio autónomo.

Se entendía generalmente que el patrimonio y la titularidad del mismo formaban una unidad inescindible. Esta idea se construía teniendo el “patrimonio” como una extensión de la personalidad del sujeto. En realidad así podía considerarse, pues durante mucho tiempo en Derecho entendió como posible la prisión por deudas: de forma que lo que ocurriera con los bienes, o falta de ellos, de una persona arrastraba a ésta a responder. No obstante, el hecho de que las vicisitudes patrimoniales no terminen por afectar a los bienes más personales del individuo (vgr. Desaparición de la prisión por deudas), ayudó mucho a examinar el patrimonio como un elemento económico- funcional. Esto tuvo importantes consecuencias:

  1. Otros intereses, además de los del titular, venían a desarrollar el moderno concepto de patrimonio: el interés social, el interés empresarial, el interés del mercado etc. Muchos de ellos preponderantes a la hora de examinar determinadas situaciones.
  2. Esos intereses “nuevos” se definían en estructuras comerciales y empresariales nuevas a las que había que el “patrimonio” debía acomodarse. Así aparecen figuras como los fondos de titulación hipotecaria; fondos de inversión colectiva, los patrimonios municipales de suelo, la deslealtad patrimonial y social como elemento determinante de la responsabilidad penal (vgr. Art. 295 C.P) etc.

Los <<nuevos patrimonios>> se caracterizan por lo siguiente:

  1. En cuanto a su nacimiento: es la realidad económica y los intereses que en ella se despliegan los que los han formado. La realidad ha superado a las normas, haciendo que los principios generales del derecho conformaran el orden de estos patrimonios.
  2. Estructura: la dependencia del patrimonio de un titular ha dejado de ser un elemento esencial en este tipo de patrimonios. Es la gestión lo que determina su estructura. En ella se señala un fin, unos medios y un recorrido que debe tener el patrimonio para conseguir ser eficiente.
  3. Fiscalidad: es casi siempre especial.

 

Estas notas no hacen que desaparezcan las que de manera general se atribuye al patrimonio:

 

  1. Unidad: Bajo el término patrimonio se entienden y cohesionan elementos como: su relación con el crédito (art. 1.911 C.C; art. 1.111 C.C; ver en relación con la integridad la Ley Concursal 22/2.003, 9 de jul., y la Ley General Tributaria 58/2003, 17 dic.); la transmisión de derechos sucesorios (art. 657 s.s C.C); el fenómeno de la subrogación real; el conjunto de cosas y derechos etc.

 

  1. Subrogación real: Es una nota importante. A través de la misma percibimos la importancia de la finalidad o destino para un patrimonio. A través de esta característica sabemos que un elemento patrimonial puede ser sustituido por otro similar, del mismo valor, siempre que conserve su destino.

 

  1. Valoración económica: Es la nota de la responsabilidad. A través de ella, el sujeto responde con su patrimonio: si no es posible con la cosa misma (a la que se comprometió), por el valor que ésta tenga. El tema de la valoración económica es complejo. La disparidad que existe entre cosa, patrimonio, capital, precio y valor, provoca que en distintos entornos (societarios, empresas, mercado secundario etc.), deban concurrir distintas disciplinas a contestar la pregunta en concreto que se plantee respecto al “patrimonio”.

 

  1. Los <<patrimonios separados<<.

La realidad siempre ha hecho que existan patrimonios “separados”. Así, pensemos en el patrimonio del “concepturus”; el ausente, la sociedad postganancial, la comunidad hereditaria, más recientemente los patrimonios de los incapaces (ley 41/2003, 18 de noviembre, de protección patrimonial de las personas con discapacidad), o por ejemplo aquellos patrimonios que son independientes por razón de su destino: fondos de pensiones, de inversión etc.

En estos patrimonios se cumplen las características que hemos visto en el apartado anterior. Así, existen unas normas concretas de gestión y control (realizar un inventario —arts. 1010-1034 del CC, art. 75 LC, art. 3.3 de la Ley 41/2003, prestar una caución, art. 791 del CC—, representación en los procesos judiciales —arts. 5,6,7 y 798 de la LEC—, rendir cuentas —art. 799 de la LEC—) y su administración corresponde a veces a su titular (por ejemplo, heredero fiduciario) o a veces a otro sujeto (por ejemplo, administrador concursal o societario).

Pero lo que considero más importante es que en estos patrimonios el destino del mismo proporciona unidad a la gestión, pudiendo el patrimonio estar en el mundo jurídico con independencia de su titular. De esta forma, el destino dota al patrimonio de sus notas características:

Unidad: El destino señala que bienes y derechos forman el patrimonio afecto al mismo.

Superación de la titular por el gestor: El responsable de gestionar el patrimonio no es el titular; es el gestor. A él le incumbe poner los medios para que se satisfaga de forma eficiente la finalidad patrimonial. Por ello, un mismo gestor pude tener encomendados distintos patrimonios autónomos.

Finalidad: La finalidad del patrimonio es lo que en realidad le da la “vida” para ser autónomo. Esta finalidad pude ser querida por la Ley, como también buscada por la voluntad de su titular. Su adscripción a un fin que sirve para darle unidad a la masa, lo que puede ser vía ex lege o ex contratus. En esta característica adquieren primacía las reglas relativas a la subrogación real. El patrimonio no puede considerarse como un objeto a efectos de su enajenación conjunta, pero los bienes singulares que lo componen sí lo son. En otras palabras, gracias a la operación de subrogación real está protegida la identidad de las cosas que forman parte la masa.

Responsabilidad: el régimen de responsabilidad patrimonial no puede verse defraudado por la autonomía del patrimonio. Es decir, nunca puede ser usado este instrumento como forma de eludir responsabilidades patrimoniales. Las reglas generales del derecho en orden a la buena fe, la prohibición del abuso de derecho y el fraude de ley lo impiden.

Las formas que pueden tener estos patrimonios en concreto son muy variadas.  Veamos algunas:

— Los que se amparan bajo las «personas jurídicas». En este supuesto están las sociedades mercantiles y civiles, y las personas jurídicas sin carácter lucrativo: como asociaciones (art. 35 del CC), fundaciones (Ley de Fundaciones) y agrupaciones de interés económico (Ley 12/1991). En estos casos, es la personalidad jurídica de estos entes, junto con la aparente falta de lucro o/y, en su caso, el límite de la responsabilidad de la sociedad de capital la que “mete por la ventana” lo que la ley “saca por la puerta”.

— El patrimonio fiduciario como una entidad económica independiente de su constituyente, destinada a un fin y sin personalidad jurídica propia. En el Derecho aparece en el fideicomiso (art. 781 y sigs. del CC). En el Derecho Foral existe la institución de la gestión de la herencia por el albacea universal (art. 316 de CS) y el fideicomiso de elección y distribución (art. 148 y 149 CS) en el Derecho catalán; la fiducia sucesoria en el Derecho de Aragón (Ley 1/99); el fiduciario fideicomisario (arts. 281-288 de la Compilación) en el Derecho de Navarra; el comisario (art. 32 y sigs. Compilación Foral y Ley 3/92) de Derecho del País Vasco en Vizcaya; heredero o legatario distribuidor (arts. 18-23 de la Compilación) y el cónyuge fiduciario (arts. 71 y sigs. de la Compilación) en el Derecho de Baleares.

— Los fondos (de inversión, pensión y titulización), en los que el conjunto formado por las participaciones forman un todo independiente administrado profesionalmente por una entidad financiera. Los veremos en el apartado 3, letra d).

— Los bienes y derechos separados para la constitución de una fundación o una sociedad (sociedad en formación). Hasta el momento en que se transforme en una persona jurídica, la masa patrimonial está afecta a una finalidad (art. 11 LF y arts. 15 y 16 de Ley de Sociedades Anónimas —en adelante LSA—). En el Derecho Autonómico de Madrid la afectación puede, incluso, extenderse hasta después de la extinción de la personalidad jurídica (Ley 1/1998, art. 27.2 de la Comunidad Autónoma de Madrid en adelante CAM).

  1. Solucionando el Problema.

 

Por todo lo dicho hasta aquí se comprueba que en toda esta materia el auténtico escoyo es el de que este tipo de figuras jurídicas puedan usarse para defraudar los derechos de los acreedores. Esto ha llevado a algún autor a afirmar que únicamente pueden considerarse este tipo de patrimonios autónomos cuando la Ley así los reconozca (Cámara de la Puentes, S., “Sobre el Trust y la fiducia, una posibilidad de armonización”, en Derecho Privado Europeo, 2.003, págs. 1108.1109). Para fundamentar esta tesis, estos autores invocan la interdicción general del orden público al principio de la libre autonomía de la voluntad. No obstante, su posición no parece la adecuada por varias razones. La primera es que acuden a un concepto de orden público muy restringido. Así entienden como orden únicamente aquello que esta regulado por normas jurídicas, con lo cual consideran que es en el entorno de estas normas que debe producirse el juego de la libre autonomía de la voluntad. El caso es que, al no distinguir entre normas imperativas o prohibitivas, no dan la importancia que tiene el principio de permisión: <<todo lo que no esta prohibido esta permitido>>. Por este principio, siempre, en todo momento, el Derecho está completo, pues las personas son libres para desarrollar y regular sus relaciones jurídicas. De manera que si del conjunto de normas prohibitivas o imperativas no se desprende la interdicción de aquello que quieren hacer, pueden hacerlo. Bajo esta luz es como se puede entender toda la evolución que el concepto de patrimonio ha tenido y sigue teniendo en la actualidad. Es decir, que por la historia que hemos señalado brevemente de la aparición de distintos patrimonios autónomos se comprueba como fueron antes en los hechos que en las normas.

Respecto a los <<patrimonios autónomos>> su falta de interdicción por parte el principio del “orden público” parece evidente si tenemos en cuenta:

  1. Por razones de Derecho Comparado de tradición romano-francesa: tanto en Italia como en Francia son reconocidos sin especiales problemas.
  2. El principio de protección del acreedor (art. 1.111 C.C) no es absoluto. Pensemos que en nuestro derecho existe el principio de protección general del deudor, parte a la que se considera más débil en el contrato (arts. 1132, 1214, 1289, 1339 C.C). Dicho de otro modo: de dos principios contradictorios es evidente que no puede extraerse una regla de orden público. El hecho de que nuestro derecho establezca límites a la responsabilidad universal del deudor. Entre estos están: el pacto de no agresión de bienes distintos a los hipotecados (art. 140 LH) y el artículo 1807 del Código Civil sobre renta vitalicia, a título gratuito. El reconocimiento de bienes indispensables para la subsistencia del deudor (art. 607 y sigs. de la LEC, Ley de Modernización de las Explotaciones Agrarias de 19/95, de 4 de julio, y el art. 76.2 LC). La sujeción de ciertos bienes y derechos al cumplimiento de determinados créditos. El caso más destacado es el heredero que acepta a beneficio de inventario (art. 1023 del CC).
  3. El reconocimiento explícito por la Ley de la existencia de <<patrimonios autónomos>>. Ya hemos hablado de ellos más arriba.
  4. La existencia de situaciones de propiedad dividida o sin titular. La importancia de este apartado está en que es la lógica consecuencia de la aceptación de la posibilidad de que se puedan generar <<patrimonios autónomos>> por voluntad de las personas. Pues bien, he aquí algunos ejemplos:

 

  1. El usufructo con capacidad de disposición: El usufructo es un derecho real (de uso) sobre cosa ajena, así no es parte del dominio lo que no permite el desdoblamiento o desintegración del dominio (STS de 19 de noviembre de 1925, 3 de diciembre de 1946, 26 de mayo de 1951, 7 de junio de 1960 y 4 de abril de 1970). Sin embargo, el usufructuario tiene como principal restricción la conservación de la sustancia de la cosa (arts. 467, 487 y 489). Este principio se altera por el artículo 467 del Código Civil, al permitir la enajenación de cosa por el usufructuario, si se dispone así en «el título de su constitución o la Ley». Esta modalidad de usufructo, se considera como de disposición y, sólo se reconoce sí: 1. Está en los términos del acto constitutivo. 2. Es fruto de negocio oneroso, y 3. Se requiere para las necesidades del usufructuario.

Tal y como expone la STS de 9 de octubre de 1986 en el usufructo con facultad de disposición, el usufructuario goza de un iura in re aliena, lo que implica una distribución entre «distintas personas de modo inmediato las facultades integrantes del dominio (…) yuxtaponiendo el derecho de usufructo tal poder dispositivo». ya que el poder de disposición de la cosa, es exclusivo del titular de dominio y resulta un contrasentido otorgárselo al usufructuario.

  1. La enfiteusis: En un segundo caso se encuentra el censo enfitéutico. El artículo 1605 del Código Civil indica que se produce cuando «una persona cede a otra el dominio útil de una finca, reservándose el directo y el derecho a percibir del enfiteuta una pensión anual en reconocimiento de este mismo dominio>>. La división de la propiedad no necesita de mayores explicaciones.

 

  1. La multipropiedad: Con el fin de evitar el abuso de consumidor-adquirente, se promulga la Directiva Europea 94/97/CEE que luego fue transpuesta por la Ley sobre Derechos de aprovechamientos por Turno de Bienes Inmuebles de Uso Turístico y Normas Tributarias. La multipropiedad es un real limitado sobre cosa ajena, en el cual «cada uno de los derechos reales de aprovechamiento por turno se constituyen sobre un departamento y gravan en conjunto la total propiedad del mismo».

 

  1. Fondos bursátiles: Son los casos más evidentes de dominio dividido. Dice el artículo 7 Ley de Instituciones de Inversión Colectiva: «La participación es cada una de las partes alícuotas en que se divide el patrimonio de un fondo», y el artículo 2 del Reglamento de Instituciones de Inversión Colectiva: «Los fondos de inversión son IIC configuradas como patrimonios separados sin personalidad jurídica, pertenecientes a una pluralidad de inversores». Estos inversores sólo tienen dos derechos: información y desinversión.

 

 

  1. La existencia de remedios jurídicos más que suficientes (delito de alzamiento de bienes, acciones de reintegración, reivindicatoria, de nulidad etc.) que impiden el uso fraudulento de los <<patrimonios autónomos>>.

 

  1. Conclusión.

Los límites al trust señalados en realidad no existen en nuestro derecho. Ni el orden público puede servir para impedir su constitución, ni tampoco la consecuencia de la división de la propiedad puede entenderse como una anomalía no aceptada por el derecho.