SUSTITUCIÓNN FIDEICOMISARIA DE RESIDUO

Concepto del fideicomiso de residuo

El fideicomiso de residuo en su modalidad de sustitución preventiva de residuo que, como dice la Resolución de la DGRN de 26 de junio de 2017 no tiene una regulación específica en el Código Civil, tiene en la actualidad una forma bastante definida en la Jurisprudencia como para poderse aplicar.

En la sustitución preventiva de residuo, el fiduciario puede disponer libremente tanto por actos «inter-vivos» como «mortis-causa», por lo que es un verdadero heredero que no tiene limitada ninguna de sus facultades y sólo cuando no haya dispuesto de todos los bienes hereditarios en una y otra forma podrán tener derecho a dichos bienes los sustitutos instituidos.

Veamos los distintos supuestos que pueden aparecer y la llamada sustitución preventiva de residuo.

Supuesto: Al testador que nombra heredero u ordena un legado puede preocuparle el destino futuro de lo dispuesto; más claro: nombro heredero a mi hijo (o le lego una/s finca/s), pero puede preocuparme qué pasará si esta persona a la que nombro heredero o le dejo una/s finca/s faltase un día.

Posibilidades (llamando, para entendernos, B o beneficiario a la persona que nombro heredero o le lego bienes y llamando tercero o C , la persona que, en su caso, después de recibirá lo que a éste he legado o dejado por herencia):

  1. a)Ordenar que al fallecer (el beneficiario): pase necesariamente lo dejado a otra persona (C) (sustitución fideicomisaria pura).
  2. b) Ordenar que al fallecer B, si no ha dejado hijos u impongo otra condición que no se cumpla, pase a otra persona (C)(sustitución fideicomisaria condicional), de forma que si, en el ejemplo, mi hijo no tiene hijos, pasará lo recibido a otro u otros.
  3. c)Ordenar que sólo pasará a otra persona lo donado, legado, o recibido a título de heredero, según el margen de disposición que se conceda al beneficiario, pudiendo ordenar:

c.1) Pasará a un tercero ( C) si no dispone de los bienes, ni en vida ni por actos mortis causa (testamento, heredamiento, etc).

c.2) Pasará a un tercero (C) sólo si no dispone en vida (y en la forma que le permita); pero no permito a disponer por testamento o por otras formas.

Hay muchas variantes, (depende de la redacción, de la voluntad del testador, hay además varias previsiones legales) pero los casos c1 y c2 son los que ahora más interesan:

Si la persona beneficiaria de la herencia o del legado, (persona que llamamos B ) puede disponer de lo recibido  tanto por actos inter vivos (compra, permuta, donación) como por actos mortis causa (testamento, donación mortis causa, heredamiento, etc.) estaremos ante la sustitución preventiva de residuo ; esa persona que recibiría el bien (que llamamos C ), si el beneficiario  no dispone nada, recibirá si hay una disposición de en vida (se ha vendido la finca o ha hecho, por ejemplo, testamento); ha sido una simple previsión, cuya única finalidad era evitar que alguien que no deseo (o no conozco) reciba el bien si fallece abintestato el beneficiario del bien y para ello he nombrado a C.

Si la persona beneficiaria de la herencia o el legado, (el citado como B ) puede disponer de lo recibido, pero sólo por actos inter vivos , estaremos ante el fideicomiso de residuo normal ; he permitido a quien dejo el bien que, en vida, lo pueda enajenar (puede haber variantes: sólo a título oneroso, sólo a título gratuito, por ambos títulos, con el consentimiento de alguien, etc.), pero no le permito ni quiero que al fallecer pase ese bien o bienes a quien él designe o a quien le sucedería como heredero abintestato; quiero, en tal caso, que el bien pase a C .

En la sustitución preventiva de residuo, (a veces mencionada como modalidad de la sustitución fideicomisaria de residuo) como hemos dicho, el simple hecho de que haga testamento o disponga en vida, impide que el bien o bienes pasen a C. Y este simple hecho supone que haya hecho testamento, aunque no disponga expresamente (salvo así disponerlo el que ordena la sustitución) de los bienes recibidos o no diga que hace uso de esa facultad dispositiva; más aún, aunque se trate de dos testamentos, otorgados el mismo día, por ejemplo, por unos consortes; véase la argumentación de la Resolución de la DGRN de 26 de junio de 2017 que declara:

la sustitución preventiva de residuo establecida por ambos cónyuges en testamentos coetáneos, se debe interpretar en el sentido de que la voluntad de los testadores es que el hecho de que los testamentos de los dos esposos sean idénticos, de la misma fecha y ante el mismo notario, permite interpretar que la verdadera voluntad de ellos era la de hacer prevalecer la voluntad de su cónyuge frente a cualquier sustitución de residuo. Sólo cabe interpretar la voluntad del causante en el concepto de preventiva, en el caso de una posible invalidez o ineficacia de la llamada testamentaria, o renuncia o incapacidad para suceder de todos los llamados, lo que no se ha producido.

En el normal ‘fideicomiso de residuo aunque B haga testamento, si en vida no ha enajenado el bien o bienes (en la forma permitida), los que queden pasarán al nombrado C.

Fideicomiso de residuo y sustitución vulgar

El problema que ahora se plantea es el siguiente: Si un testador nombra heredero a A, y ordena una sustitución fideicomisaria de residuo a favor de C, ¿qué ocurre si el heredero A premuere o renuncia? En el supuesto que se plantea no hay una expresa sustitución vulgar y se trata de que A es primer heredero único nombrado.

Hay dos tesis:

  • Como en el caso propuesto no está prevista la sustitución vulgar, no hay heredero, al haber premuerto el único nombrado, debe abrirse la sucesión intestada y los fideicomisarios de residuo (By C) no recibirán nada del causante. Una variante de esta tesis, en el caso de haber dos o más herederos, es que la premoriencia de uno, daría entrada al derecho de acrecer a favor de los coherederos restantes.
  • Efectivamente, no hay una sustitución vulgar expresa; está claro que la voluntad del testador es que si hereda el remanente que deje al fallecer pase a B y C,pero también es voluntad del testador que en caso de que A no llegue a heredar, con preferencia a los herederos abintestato, sean herederos los fideicomisarios de residuo nombrados: B y ; es decir, los sustitutos fideicomisarios de residuo serán también sustitutos vulgares del heredero. En la misma línea, si hubiere más de un heredero, la parte del heredero que no llegue a serlo pasaría a los fideicomisarios de residuo, no acreciendo a los coherederos.

El tema lo trata la Resolución de la DGRN de 17 de Septiembre de 2003 y por la extensión de la argumentación conviene una lectura pausada de su doctrina.

Hechos: Fallece una persona en estado de casada, careciendo de ascendientes y descendientes, bajo testamento abierto en el que estableció lo siguiente: en su cláusula primera instituyó único y universal heredero de todo sus bienes, derechos y acciones, en pleno dominio, a su esposo (llamaremos Z ) y en su cláusula segunda dispuso que si el heredero instituido le premoría, no quería o no podía heredar, o si al fallecimiento del mismo quedaren bienes procedentes de su herencia por no haber dispuesto de ellos, para este caso, instituye herederos a sus dos hermanos, doña .. y don .. y a sus sobrinos carnales don .., doña …., doña …. y don …., hijos de su difunta hermana en la proporción de una tercera parte para cada uno de los expresados hermanos y una tercera parte, por partes iguales, para sus cuatro sobrinos en representación de su difunta madre, sustituyéndoles vulgarmente por la estirpe de sus descendientes. Obsérvese que aquí si había previsión de sustitutos vulgares, por lo que este testamento no tiene el problema que se estudia.

El viudo ( Z) fallece sin ascendientes y descendientes, bajo testamento abierto por el que instituía heredera universal de todos sus bienes, derechos, créditos y acciones con facultad de disponer libremente de lo que heredare, por actos intervivos, ya sean onerosos o gratuitos a su esposa y en el residuo, si algo queda, instituyó herederos legales fideicomisarios, por partes iguales, a dos sobrinos, (diremos A y B) con sustitución vulgar a favor de sus respectivos descendientes, para el caso de premoriencia.

Se otorga escritura de partición de la herencia de los dos consortes adjudicándose la herencia de este último a los sobrinos (B y C) en su condición de sustitutos fideicomisarios de residuo.

El Registrador de la Propiedad entiende que al fallecer el viudo y haberle premuerto su esposa, única heredera nombrada, no opera el fideicomiso de residuo, no heredan esos sobrinos A y B, sino que heredan los herederos abintestato del esposo que son llamados a su sucesión al premorir el heredero llamado en primer lugar (la esposa que le premurió) sin tener sustituto y sin que tenga lugar el derecho de acrecer. Advierte, no obstante, el Registrador que aunque se establece una sustitución fideicomisaria de residuo a favor de dos sobrinas del testador, quienes recibirán lo que quedare al fallecimiento de su esposa, el Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente que la sustitución fideicomisaria de residuo no implica la vulgar tácita a favor de los fideicomisarios de residuo. No se desconoce que la doctrina científica se manifiesta de forma mayoritaria contra esa opinión jurisprudencial; añade el Registrador: quien suscribe piensa que el llamamiento al residuo de dos sobrinos implica una clara preferencia de éstos sobre los demás parientes del testador, más el valor “complementador” de Ordenamiento Jurídico que se reconoce a la doctrina legal del Tribunal Supremo (cfr. artículo 1-6 del Código Civil (CC) ), así como la carencia de valor normativo de la doctrina científica, y la específica naturaleza del procedimiento registral, limitado por lo que resulte del título calificado y del contenido del Registro (cfr. artículo 18 de la Ley Hipotecaria), hacen inexcusable, ahora, acatar el criterio jurisprudencial y suspender, por tanto la inscripción, sin perjuicio de que entablado pleito pueda recaer sentencia contraria a lo aquí definido.

El Notario autorizante de la escritura interpuso recurso gubernativo contra la anterior calificación, y alegó:

  • Que se deduce inequívocamente la voluntad del testadorque de forma clara designa a su esposa como heredera universal en todos sus bienes, derechos créditos y acciones y, en su defecto, instituyó fideicomisarios por partes iguales a sus sobrinos.
  • Que el testador instituye herederos fideicomisarios, con sustitución vulgar a favor de sus respectivos descendientes a los sobrinos designados en el testamento, no procede la intervención de los herederos abintestato del causante viudopues la sucesión intestada tiene lugar cuando uno muere sin testamento, o con testamento nulo o que haya perdido después su validez (artículo 912 CC).
  • Que si bien el Código Civilno manifiesta expresamente que la sustitución fideicomisaria de residuo implica la sustitución vulgar tácita, ésta es una idea aceptada unánimemente por la doctrina, afirmando que la sustitución fideicomisaria lleva en sí misma el llamamiento del fideicomisario como sustituto vulgar del fiduciario.
  • Que en este sentido hay que citar la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de mayo de 1905, la de 13 de noviembre de 1948 y la de 20 de octubre de 1954, así como varias Resoluciones, entre ellas la de 27 de marzo de 1981, también hay que señalar lo que dicen los artículos 784785.1 CC y así, elartículo 675 CC destaca como esencial la voluntad del testador que pueda aparecer claramente manifestada en el sentido de los anteriores preceptos.
  • Que la cuestión si la sustitución fideicomisaria lleve implícita la vulgar, ha sido aceptada unánimemente por la doctrina.
  • Que la solución es acogida por el derecho comparado y nuestras legislaciones forales (Baleares, Navarra y Cataluña).

El Registrador de la Propiedad insiste que:

  • La solución depende de si se estima que la sustitución fideicomisaria de residuo implica la vulgar tácita o no. En el primer caso, los únicos herederos de don ..( Z)serían sus sobrinos, (A y B) en tanto que sustitutos vulgares del primer llamado, (la esposa), por tanto, la escritura estaría correcta; en el segundo, en cambio, deberían concurrir los herederos abintestato del viudo (que han de ser llamados al no haber sustitución ni derecho de acrecer como se desprende del artículo 912 CC y su omisión supondría una vulneración de la regla de la unanimidad en la partición, recogida en el artículo 1058 CC, lo que impediría la inscripción del documento calificado.
  • Que es una cuestión delicada, como lo son todas las relativas a la interpretación integradora de la voluntad del causante que, a diferencia de lo que ocurre en algunas legislaciones forales (la catalana y la navarra), no sólo no está regulada en nuestro Código Civil, sino que además provoca una clara contradicción entre el general sentir doctrinal, que se muestra a favor de la solución afirmativa, y la posición reiterada y tajante del Tribunal Supremo que rechaza la vulgar tácita en la fideicomisaria de residuo, como es de ver en las sentencias citadas en la nota impugnada (incluso la Resolución de 27 de marzo de 1981,  en el considerando 6º, inciso C parece aceptar el criterio jurisprudencial).
  • Que ante tal discrepancia de criterios,se considera que se debe de prescindir de otras consideraciones y acatar la doctrina jurisprudencial negativa y ello por las siguientes razones: a) porque tal doctrina jurisprudencial es inequívoca y sostenida a pesar de las críticas doctrinales; b) por la carencia de valor normativo de la doctrina científica frente al papel “complementador” del Ordenamiento jurídico que se atribuye la doctrina legal del Tribunal Supremo (cfr. artículo 1-6 CC)papel que aunque no la convierte en fuente de derecho, anuncia el probable contenido de la sentencia definitiva que recaería si llegara a interponerse pleito judicial; c) por la naturaleza unilateral del procedimiento registral (artículo 18 LH).

La DGRN explica que el problema que plantea el recurso es el de si la sustitución de residuo si supererit implica la vulgar tácita.

La D.G. resume los hechos, diciendo: se plantea, pues, una cuestión difícil de resolver, y ello por diversas razones:

  1. a) porque nos hallamos en la frontera, siempre difusa, entre la interpretación integradorade la voluntad testamentaria -admitida sin dificultad en el ámbito testamentario- y su integración – unánimemente excluida, dada la naturaleza del negocio testamentario;
  2. b) porque frente al amplio consenso doctrinal a favor de una solución positiva, se produce una tenaz y reiterada respuesta negativa por parte del Alto Tribunal;
  3. c) porque dado el valor determinante que tiene la concreta voluntad de cada testador en la ordenación de su sucesión (cfr. artículo 675 CC),no basta la mera confrontación de los genéricos argumentos invocados en favor de una u otra solución, sino que cada hipótesis habrá de resolverse en funciónde las distintas previsiones testamentarias en las que se plasmó la ultima voluntad de su autor, cuya especifica interpretación determinará, en definitiva, la solución adecuada a ese caso concreto;
  4. d) porque como señala el Registrador recurrido en su nota de calificación, a las dificultades de esa labor interpretativa han de añadirse las que resultan de la peculiar naturaleza del procedimiento registral con su limitación de medios de calificación (cfr. artículo 18 LH),y si bien es cierto que la interpretación del testamento debe quedar limitada por lo que resulte de su tenor (cfr. artículo 675 CC),no lo es menos, la indudable admisión, en la labor interpretadora, de medios extrínsecos que pueden ayudar a desvelar la verdadera voluntad plasmada en el testamento pero que quedan fuera del alcance de la función calificadora del Registrador.

Añade la D.G. :

  • El Registrador aduce en su calificación que lo único que pretende es acatar la doctrina jurisprudencial, pero es lo cierto que a favor de su tesis militan razones muy importantes, como las siguientes: es doctrina pacifica en el ámbito testamentario la de la admisión de la interpretación en función integradorafrente a la clara exclusión de la integración del testamento, dado su carácter personalísimo y formal, a menos que tenga sustento en una norma legal (cfr. artículos 675 y 773 CC).
  • Lo que ya no es tan pacífico es la fijación de los límites entre una y otra actividad;si en teoría es fácil distinguir entre completar o adicionar el contexto del testamento con elementos ajenos a la declaración (integración), y desenvolver e integrar el sentido, insuficientemente expresado, de las disposiciones testamentarias a partir de las propias declaraciones del documento testamentario, en la práctica puede resultar problemático decidir si estamos en uno u otro lado de la frontera. Y puede pensarse que esto es precisamente lo que ocurre cuando se trata de determinar si un concreto llamamiento al residuo implica o no la vulgar tácita. En efecto, so pretexto de que la decisión sobre si la sustitución fideicomisaria con obligación de conservar, implica la vulgar tácita, es una cuestión que se resuelve en función de una actividad de interpretación en función integradora, y de que el llamamiento al residuo es una modalidad de sustitución fideicomisaria, se concluye, con facilidad, que la decisión sobre si el llamamiento al residuo implica la vulgar tácita, es también una cuestión cuya resolución se realiza sin traspasar la frontera de la actividad interpretativa, y que debe tener la misma respuesta favorable. Sin embargo, también podría aducirse que en la sustitución fideicomisaria con obligación de conservar, existen dos llamamientos al mismo objeto, cada uno de los cuales opera como restricción del contenido del otro; el segundo llamamiento tiene todo el contenido y alcance potencial del llamamiento único, con una sola diferencia: que su plena operatividad se difiere al previo desenvolvimiento, en un periodo incierto pero de conclusión cierta, de un primer llamamiento. En tales condiciones cabe concluir que, a menos que hubiera otras particularidades en el testamento que lo pusieran en entredicho, ese llamamiento para después de, es como la punta de un iceberg, la parte exteriorizada de una voluntad más amplia e inescindible que abarcaría tanto ese llamamiento como el llamamiento en defecto. No se desborda, pues, el ámbito de la actividad estrictamente interpretativa cuando se afirma que la voluntad presunta del testador para el caso no expresamente contemplado de ineficacia del primer llamamiento, es, inequívocamente, el desenvolvimiento inmediato del segundo llamamiento.
  • No obstante, en el llamamiento al residuo,las cosas no ocurren del mismo modo; hay un primer llamamiento pleno , total, e ilimitado en vida del beneficiario; el primer llamado es un heredero completo en el tiempo y en las facultades que adquiere, con una sola restricción que operará después de su muerte; la herencia fideicomitida (o el patrimonio fideicomitido ya liquidado, si se aceptó a beneficio de inventario) se integra plenamente en el patrimonio del primer llamado y pasa a responder de las deudas de este como los demás bienes que integran hasta ese momento dicho patrimonio, sin ninguna relación de preferencia entre unos y otros, y esta responsabilidad persiste al fallecimiento de ese primer llamado; el llamamiento al residuo en modo alguno limita en vida las facultades del primer llamado, que es dueño pleno y con plenas facultades de disposición intervivos. Ese llamamiento al residuo lo único que implica es que una vez fallecido el primer llamado y liquidadas sus deudas, los bienes que procedan del fideicomitente, quedan sustraídos a la ley que regulará la sucesión del primer llamado, y seguirán el orden sucesorio predeterminado por el fideicomitente.
  • En tales condiciones, cabe preguntarse si del llamamiento al residuo puede inferirse de forma inequívocauna voluntad implícita del testador a favor del llamamiento directo y al todo, del beneficiario del residuo, para el caso, no previsto expresamente, de ineficacia del primer llamamiento. ¿puede afirmarse con total certeza que de haber previsto el testador la ineficacia del primer llamamiento, habría dispuesto el llamamiento inmediato y al todo, del elegido para el residuo?; ¿no puede pensarse que quizás la preferencia implícita en el llamamiento al residuo, estuviera determinada por la consideración del testador – más o menos justificada- de la escasa importancia proporcional que tendría el residuo respecto al todo que se dejaba al primer llamado, de manera que respecto del todo no se hubiera producido igual elección? Estos interrogantes ponen de manifiesto que, a diferencia de lo que ocurría en la sustitución fideicomisaria con obligación de conservar, la afirmación de que el llamamiento al residuo implica también la vulgar tácita, no es ya, de manera incuestionable, una conclusión extraída en el ejercicio de una actividad meramente interpretativa, pues podría considerarse más bien el resultado de integrar la voluntad del testador considerado con la que razonablemente cabría esperar de un testador medio o estándar. Y en tal caso, habríamos de concluir en el rechazo de tal integración por vulnerar la naturaleza esencialmente personalísima del testamento y no existir, a diferencia de lo que ocurre en otras legislaciones españolas distintas del Código Civil, como la de Navarra y el Código de sucesiones de Cataluña, un precepto legal que así lo disponga; y también ponen de manifiesto la utilidad sólo relativa de debatir ahora sobre si el llamamiento al residuo es o no una modalidad de la sustitución fideicomisaria, pues, aunque las diferencias que guarda con respecto a la que tiene obligación de conservar no sean suficientes para sustentar una posición negativa, si lo son, como se ha expuesto, para justificar una respuesta diferenciada en punto al respectivo alcance en la cuestión de si implican o no la vulgar tácita.
  • En nuestro Derecho está comúnmente admitido que, mientras que la doctrina estima que la sustitución fideicomisaria implica la vulgar, la Jurisprudencia se muestra radicalmente contraria a tal aserto. Sin embargo, últimamente, una doctrina más modernaafirma que, si bien es cierto que una parte importante de la Jurisprudencia se pronuncia en sentido contrario a que el fideicomiso de residuo sea una sustitución fideicomisaria, tal afirmación es más bien de carácter exclusivamente literal, pues la misma, si se examina detenidamente, no constituye nunca fundamento del fallo, ya que en el fondo lo que se quiere afirmar es que no es una sustitución fideicomisaria normal, por no tener el fiduciario la obligación de conservar, lo cual es indiscutible, y que, por el contrario, existen otras Sentencias que no se oponen a la calificación del fideicomiso de residuo como sustitución fideicomisaria Y tal doctrina científica concluye que la obligación de conservar no es la esencia de la sustitución fideicomisaria, pues, por una parte, el artículo 781, más que definir la sustitución fideicomisaria, lo que hace es establecer un límite a las sustituciones de este tipo en las que haya deber de conservar, y, por otra, el artículo 783 párrafo segundo del Código Civil permite que tal obligación pueda ser modalizada por voluntad del instituyente, siendo, por tanto, la esencia de dicha sustitución el llamamiento sucesivo, llegando a la conclusión de que la figura de la sustitución fideicomisaria engloba dos modalidades: la normal (con obligación de conservar), y la de residuo (en la que, con mayor o menor amplitud se conceden al fiduciario facultades de disponer de los bienes).
  • Con tal doctrina se llega a la conclusión de que calificado el llamamiento de residuo como sustitución fideicomisaria, y entrando en la cuestión de si ésta engloba la vulgar tácita, salvo supuestos aislados, la mayoría de la doctrina y la Jurisprudencia están de acuerdo, como también la regulación de la institución en algunas regiones de Derecho foral o especial, y en la legislación extranjera, porque, como se ha dicho acertadamente, si se quiere que alguien herede después del primer llamado, se quiere también que herede si el primer llamado no lo hace. Parece, entonces, que la solución del problema ha de partir de dos principios básicos:Cada casohabrá de resolverse en función de una interpretación específica del respectivo supuesto; La solución vendrá dada en función de que se estime, a la vista del caso examinado, si puede llegarse a la conclusión de que se ha querido (teniendo en cuenta las limitaciones que nuestro Código Civil impone a la interpretación del testamento, según la doctrina jurisprudencial) que los llamados al residuo sustituyan a los primeramente llamados, en cuyo caso estaríamos dentro de los límites de la interpretación testamentaria , o, por el contrario, llegar a dicha conclusión supondría entrar en el campo de integración de la voluntad del testador, y, en consecuencia, tal conclusión excedería de tal labor interpretativa.
  • Y en el caso que resuelve, entiende la Dirección General que la realidad de las cosas lleva a concluir que entender que el fideicomiso de residuo no implica la sustitución vulgar lleva a resultados no deseados por el testador que denomina herederos fideicomisarios a los llamados al residuo. La Dirección General acordó estimar el recurso interpuesto.

Conclusión:

  • Caso particular: En el caso concreto se estima que los fideicomisarios de residuo son sustitutos vulgares y por tanto heredan y el argumento decisivo: que el testador les llama herederos fideicomisarios.
  • En general: Parece claro que la sustitución fideicomisaria de residuo es una sustitución fideicomisaria; según unas Sentencias es una sustitución fideicomisaria, ya que la obligación de conservar (que en el fideicomiso de residuo no existe) no es una obligación esencial de la sustitución fideicomisaria; para otras sentencias no es una sustitución fideicomisaria, pero si se analizan bien, lo que esas Sentencias quieren decir es que la sustitución fideicomisaria de residuo no es una sustitución fideicomisaria normal.

Puede verse amplia referencia al tema en la SAP Madrid de 12 de julio de 2006, [j 5] que realiza un examen de la jurisprudencia a fin de determinar la naturaleza del fideicomiso de residuo.

Ahora bien, para llegar a una conclusión cierta, no puede utilizarse la integración de la voluntad el testador entendida como completar o añadir su voluntad, que no se admite en materia testamentaria; hay que llegar a esta conclusión considerando que se está en una función puramente interpretativa de la voluntad del testador: interpretar lo que éste hubiere querido en cada caso.

Esto está muy bien, pero a efectos prácticos: ¿deberemos, en cada caso concreto, ponernos de acuerdo Notario y Registrador para no tener que acudir a la D.G. siendo ésta quien decida cada caso concreto?. ¿siempre que se utilice por el testador la expresión herederos referida a los fideicomisarios, será suficiente para entender la sustitución vulgar?.

Facultades del fiduciario

Está claro que el gravado con un fideicomiso de residuo que tiene la facultad de disponer, puede vender, hipotecar, etc. ya que sólo el residuo que quede al surtir efecto (normalmente al morir el fiduciario, o al cumplirse un plazo predeterminado, etc.) pasará al fideicomisario llamado.

La Resolución de la DGRN de 22 de junio de 2015 entiende que facultado un heredero fiduciario (literalmente) para enajenar los bienes gravados en concepto de libres, y sin que el fideicomiso se extienda a la contraprestación» puede constituir hipotecas sobre los bienes relictos del causante en concepto de libres del gravamen fideicomisario, aunque no se hubiere empleado por el testador la expresión disponer.

Ahora bien, la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de mayo de 2.010  dice que las facultades del fiduciario deben interpretarse con criterio restrictivo, especialmente porque lo normal es la sustitución fideicomisaria con deber de conservar… y cita la sentencia del TS de 12 de febrero de 2002:  que dice:

en el poder de disposición del fiduciario en el fideicomiso de residuo no se comprenden los actos dispositivos a título gratuito a no ser que se haya previsto expresamente.

En consecuencia, para poder donar no sirve que el testamento diga « podrá disponer por actos inter vivos, o de lo no dispuesto por actos intervivos», deberá dejarse claro que podrá disponer por actos intervivos a título oneroso o gratuito.

En efecto, la Resolución de la DGRN de 9 de junio de 2015 [j 9] hace referencia a la posición del fiduciario en un fideicomiso de residuo; si está facultado para disponer por actos intervivos, sin más especificaciones, la jurisprudencia más reciente se inclina por una tesis restrictiva: sólo podrá realizar actos a título oneroso y, por tanto, no podrá otorgar actos a título gratuito, como una donación.

Premoriencia del fideicomisario

La naturaleza del fideicomiso de residuo ha sido muy discutida; si el fideicomisario ya es heredero desde la muerte del fideicomitente, si transmite su derechos a sus herederos si premuere al fiduciario, si es un fideicomiso condicional o a y a término, etc.

La Resolución de la DGRN de 16 de julio de 2015 trata el tema y en concreto decide que si el fideicomisario llamado premuere al fiduciario, el determinar si los bienes no dispuestos por el fiduciario hacen tránsito a los herederos del fiduciario (fideicomiso purificado a falta de fideicomisario sobreviviente) o pasa a los herederos del fideicomisario, es un tema de interpretación de la voluntad del primer causante y de la solución a la naturaleza del fideicomisario de residuo.